Les dernières semaines ont vu se multiplier des actions judiciaires couronnées de succès, à raison de différents écrits diffusés sur le web et concernant la vie privée de personnalités. La particularité des sites litigieux était de mettre automatiquement à la disposition de leurs visiteurs les titres et parfois les extraits de textes provenant d’autres sites, ainsi qu’un lien hypertexte renvoyant vers l’intégralité du contenu d’origine, et ce dès la parution de ce dernier, au moyen de la technologie RSS.

Statuant sur le sort du site Fuzz.fr, en référé, le TGI de Paris a ainsi retenu la responsabilité du gestionnaire de ce site en sa qualité d’ « éditeur de service de communication au public en ligne ». Or, nonobstant la référence ainsi faite à cette expression de la LCEN[1], le débat juridique reposait sur une dialectique désormais classique opposant l’hébergeur - présumé (simplement) irresponsable des contenus dont il permet la publication - à l’éditeur de contenus, responsable des données qu’il publie. Faut-il dès lors en déduire que l’éditeur d’un service de communication au public en ligne et l’éditeur de contenus sont une seule et même personne ?

La loi ne définissant nullement l’éditeur de service de communication au public en ligne, l’exercice de qualification commande alors de rechercher les définitions des différents éléments composant cette expression, pour espérer identifier le régime de responsabilité applicable à cette variété d’éditeur.

La communication au public en ligne

La communication au public en ligne, et par extension les services qui la permettent, s’inscrivent dans un ensemble législatif dont il convient de rappeler brièvement les composantes. L’article 2 de la loi du 30 septembre 1986[2] modifié par la LCEN place toutes les « les émissions, transmissions ou réceptions de signes, de signaux, d’écrits, d’images ou de sons par voie électromagnétique » sous une même notion cadre, la « communication électronique ». Cette dernière se divise elle-même en deux sous-ensembles : les « correspondances privées », d’une part[3], et les « communications au public par voie électronique », d’autre part[4], c’est-à-dire tout le reste, lequel se divise à nouveau en deux catégories : la « communication audiovisuelle »[5], et - enfin - la « communication au public en ligne »[6].

En résumé, la « communication électronique » est une poupée russe, qui regroupe :

  • la correspondance privée, d’une part ;
  • la communication au public par voie électronique, d’autre part, laquelle désigne à son tour…
    • la communication audiovisuelle, et, enfin…
    • la communication au public en ligne.

Ainsi, toutes les communications opérées par/sur Internet qui ne répondent pas aux définitions de la correspondance privée, et surtout de la communication audiovisuelle, relèvent de la « communication au public en ligne », ce que confirme sa définition légale, particulièrement large :

Toute transmission, sur demande individuelle, de données numériques n’ayant pas un caractère de correspondance privée, par un procédé de communication électronique permettant un échange réciproque d’informations entre l’émetteur et le récepteur[7]

L’éditeur de contenus

Dans le langage courant, l’éditeur est la « personne physique ou morale qui est responsable de l’entreprise d’édition et des choix effectués »en matière littéraire ou musicale, ou encore, en matière de presse, la « personne qui fait paraître sous sa responsabilité un journal, une revue ou un périodique ».

En droit, la notion d’éditeur renvoie d’abord vers le code de la propriété intellectuelle, selon lequel le rôle de l’éditeur est de fabriquer et communiquer au public une œuvre dont il espère le succès[8]. Cette finalité implique a minima que l’éditeur choisisse l’œuvre en cause, et qu’il soit donc présumé en connaitre la teneur. Il en va de même, par extension, pour le producteur audiovisuel, « qui prend l’initiative et la responsabilité de la réalisation de l’œuvre »[9], à charge d’en assurer « une exploitation conforme aux usages de la profession »[10] : nul doute, en effet, que le producteur d’une œuvre audiovisuelle aura connaissance de son contenu ; c’est même précisément en considération de ce dernier qu’il choisira d’investir ses deniers dans la réalisation de l’œuvre.

Le choix du contenu diffusé se retrouve dans le régime de responsabilité applicable aux infractions de presse. Le directeur de la publication – assimilé à l’éditeur[11] - répond des injures et diffamations causées par les écrits dont il a permis la publication. Autant dire qu’il est, dès lors, tenu de vérifier la teneur des écrits qu’il publie, et donc de les choisir. Cette lecture est confirmée a contrario par le régime applicable au directeur de la publication en matière audiovisuelle, où la « fixation préalable » à la communication au public du message incriminé, définie par la CEDH comme le fait, pour le directeur de la publication, de prendre connaissance du message et de le contrôler avant sa diffusion[12], est une condition de sa responsabilité[13].

De ce qui précède, il appert que la notion d’éditeur renvoie à la personne étant tenue de contrôler le contenu qu’il s’apprête à communiquer. C’est d’ailleurs l’analyse que retint le Conseil d’Etat dans le rapport « Internet et les réseaux numériques », proposant de définir les éditeurs de contenus comme « les personnes qui créent ou produisent un contenu mis à disposition du public ». La fonction traditionnelle de l’éditeur est donc de contrôler le contenu créé pour son compte, préalablement à sa communication au public.

L’éditeur de service

Cette définition fonctionnelle s’applique-t-elle dans l’environnement numérique ? Le cas échéant, l’« éditeur de service de communication au public en ligne » auquel la LCEN fait référence serait caractérisé, à l’instar de l’éditeur de contenus, par la possibilité qu’il a de contrôler les contenus dont il assure la communication. C’est à une telle assimilation que semble avoir eu recours le Président du TGI de Paris statuant dans l’affaire Fuzz.fr, lorsqu’il recherche l’existence d’un choix de l’éditeur du site sur les contenus diffusés par celui-ci, pour en déduire sa qualité d’ « éditeur de service de communication au public en ligne au sens de l’article 6. III. 1. c » de la LCEN, et retenir sa responsabilité :

Mais attendu qu’il ressort des pièces produites aux débats, que le site litigieux est constitué de plusieurs sources d’information dont l’internaute peut avoir une connaissance plus complète grâce à un lien hypertexte le renvoyant vers le site à l’origine de l’information ;
 Qu’ainsi en renvoyant au site “célébrités-stars.blogspot.com”, la partie défenderesse opère un choix éditorial, de même qu’en agençant différentes rubriques telle que celle intitulée “People” et en titrant en gros caractères “[KYLIE M.] ET [OLIVIER M.] toujours amoureux ensemble à Paris”, décidant seule des modalités d’organisation et de présentation du site ;
Qu’il s’en suit que l’acte de publication doit être compris la concernant, non pas comme un simple acte matériel, mais comme la volonté de mettre le public en contact avec des messages de son choix ; qu’elle doit dès lors être considérée comme un éditeur de service de communication au public en ligne au sens de l’article 6. III. 1. c de la loi précitée renvoyant à l’article 93-2 Loi du 21 juillet 1982 ; (…)

Pour fonder cette assimilation, le magistrat se réfère à l’article 6. III. I. c. de la LCEN. Pourtant, celui-ci ne dit mot du sens qu’il conviendrait de donner à la notion d’éditeur de service de communication au public en ligne, ce texte se limitant à rappeler les informations devant figurer dans les mentions légales d’un tel service, pour la mise en œuvre de la responsabilité spéciale prévue en matière d’infractions de presse (inapplicable en l’espèce). En d’autres termes, cet article n’énonce aucun critère de qualification de l’éditeur d’un service de communication au public en ligne ; il se contente de le mentionner.

En revanche, l’article 6.II de la LCEN pourrait conforter son assimilation à l’éditeur de contenu :

II.- Les personnes mentionnées aux 1 [les fournisseurs d’accès] et 2 [les hébergeurs] du I détiennent et conservent les données de nature à permettre l’identification de quiconque a contribué à la création du contenu ou de l’un des contenus des services dont elles sont prestataires.

Elles fournissent aux personnes qui éditent un service de communication au public en ligne des moyens techniques permettant à celles-ci de satisfaire aux conditions d’identification prévues au III.

En effet, si le fournisseur d’accès comme l’hébergeur sont tenus de fournir à l’éditeur de service de communication au public en ligne « les données de nature à permettre l’identification de quiconque a contribué à la création du contenu ou de l’un des contenus des services dont elles sont prestataires », il serait tentant de déduire que ces prestataires techniques sont distincts de l’éditeur du service. Or, si ces prestataires sont les seuls censés être dans l’incapacité d’avoir un quelconque contrôle sur les contenus qu’ils diffusent, aux termes de la LCEN, l’éditeur du service serait, lui, a contrario, tenu d’avoir une telle connaissance, et serait de ce fait un éditeur de contenus.

Une telle lecture de l’article 6.II serait cependant par trop réductrice. En premier lieu, parce qu’il peut également s’appliquer à l’hypothèse où un éditeur de service serait également hébergeur, dans la relation existant entre cet ensemble et le fournisseur d’accès. Ensuite, parce que les deux alinéas de l’article 6.II présentent une autonomie suffisante pour considérer que, lorsqu’un éditeur de service est hébergeur, il n’en demeure pas moins tenu, en cette seconde qualité, de conserver les données d’identification visées au premier alinéa du texte.

Reste cependant à s’assurer que l’éditeur d’un service de communication au public en ligne peut, légalement, revêtir également la qualité d’hébergeur. C’est ce que confirme tant de la définition légale de la communication au public en ligne que de celle de l’hébergeur. Il convient en effet de rappeler qu’un service de communication au public en ligne est un service permettant « toute transmission, sur demande individuelle, de données numériques n’ayant pas un caractère de correspondance privée, par un procédé de communication électronique permettant un échange réciproque d’informations entre l’émetteur et le récepteur ». Cette définition englobe donc celle de l’hébergeur, qui stocke et met à la disposition du public, à sa demande, des contenus fournis par ses « clients », utilisateurs du service presté[14] : il y a bien, en amont, une « transmission » des « données numériques » du client de l’hébergeur, vers le serveur de ce dernier, qui en assure, en aval, la « transmission » ou, en d’autres termes, la « mise à disposition », à la demande des autres utilisateurs se connectant au serveur.

Par ailleurs, il est acquis que la définition de l’hébergeur retenue par la LCEN ne se limite plus à la prestation d’hébergement physique, seule retenue par la loi de 2000 ; elle vaut tout autant pour l’hébergement « virtuel », dont les plates-formes de partage vidéo sont une illustration topique :

Partage.pngAinsi, dans l’exemple ci-contre, le site fictif www.vidéos.com offre à un internaute, « destinataire » du service proposé, de stocker le contenu fournis par ce dernier (en l’occurrence, un film), afin de le transmettre aux autres internautes - autrement dit de le mettre à leur disposition, à leur demande – par une communication au public en ligne. La notion d’éditeur de service n’est donc pas exclusive de celle d’hébergeur ; il s’agit d’une notion cadre regroupant tant les hébergeurs que les éditeurs de contenus communiqués au public en ligne[15].

Partant, dès lors que la LCEN prévoit qu’un hébergeur, variété d’éditeur de service de communication au public en ligne, n’est pas tenu d’avoir connaissance des contenus qu’il met à la disposition du public, l’analogie entre éditeur de service et éditeur de contenus est impertinente. En d’autres termes, suivant la lettre de la LCEN, la qualité d’éditeur d’un service de communication au public en ligne n’implique pas ipso facto la qualité d’éditeur de contenus.

La responsabilité de l’éditeur d’un service de communication au public en ligne doit donc être déterminée par la nature du service qu’il propose. S’il s’agit d’un service d’hébergement, la responsabilité de son éditeur ne sera régie que par les dispositions de l’article 6.I.2. Ce n’est que lorsque la qualification d’hébergeur ne peut être retenue, soit parce qu’au moins l’un des éléments constitutifs de cette qualité fait défaut, soit parce que l’une des exceptions au régime dérogatoire de l’hébergeur peut être utilement invoquée[16], que l’éditeur du service de communication au public en ligne pourra être assimilé à l’éditeur de contenus, et voir sa responsabilité soumise au droit commun.

En définitive, il en sera ainsi lorsque le contenu diffusé provient de l’éditeur du service lui-même, ou qu’il lui a été fourni sous son contrôle. Dans l’affaire Fuzz, l’éditeur du service ne choisissait pas directement les flux RSS qui étaient présentés sur sa page. Ceux-ci étaient fournis par les internautes inscrits au service proposé. Ces derniers recommandaient les lectures leur ayant paru dignes d’intérêts, lesquelles acquéraient une visibilité plus ou moins grande, selon les votes des visiteurs[17].

Dès lors, l’ordonnance rendue en l’espèce paraît doublement critiquable. D’une part, en ce qu’elle assimile l’éditeur d’un service de communication au public en ligne à l’éditeur de contenus, sans que la LCEN en dise tant. D’autre part, en ce que, pour établir l’existence d’un choix opéré par l’éditeur sur le contenu, cette ordonnance a retenu des éléments de fait[18] ne répondant nullement aux seules questions pertinentes à cet égard : le contenu provient-il de l’éditeur du service ? dans la négative, a-t-il un contrôle sur le contenu qui lui est fourni ?

Or, à l’aune des fonctionnalités proposées par le site Fuzz.fr, il semble bien que la réponse à cette double interrogation était négative, ce qui aurait dû permettre au service en cause de bénéficier du régime de responsabilité limitée prévu par la LCEN.

[19]

Notes

[1] Pour la première fois sous la plume de magistrats, à notre connaissance.

[2] Loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, dite « Loi Léotard ».

[3] Définies comme étant « le message exclusivement destiné à une ou plusieurs personne, physique ou morale, déterminée et individualisée » par la Circulaire du 17 février 1988, prise dans le cadre de l’art 43 de la loi Léotard.

[4] Qui sont « toute communication au public ou de catégorie de public, par un procédé de communication électronique, de signes, de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature qui n’ont pas le caractère d’une correspondance privée » (Art. 2, alinéa 2, de la loi Léotard.).

[5] Soit « toute communication au public de services de radio ou de télévision, quelles que soient les modalités de mise à disposition auprès du public, ainsi que toute communication au public par voie électronique de services autres que de radio et de télévision et ne relevant pas de la communication au public en ligne telle que définie à l’article 1er de la LCEN », étant précisé qu’un « service de télévision/radio » est « tout service de communication au public par voie électronique destiné à être reçu simultanément par l’ensemble du public ou par une catégorie de public et dont le programme principal est composé d’une suite ordonnée d’émission comportant des images et des sons/d’une suite ordonnée d’émission comportant des sons » (article 2 de la loi Léotard, alinéas 2, 3, et 4). Les différents termes, tels qu’ils sont définis par la loi, établissent que les services visés sont ceux où s’opère une communication d’un point d’émission unique vers une multitude de points de réception, recevant un même contenu, et au même moment.

[6] La notion même de « communication au public en ligne » naquit précisément de la volonté de distinguer tous les services proposés sur Internet de la communication audiovisuelle proprement dite. Aux prémisses de l’Internet appréhendé par le droit français, la tentation fut grande d’assimiler le web à une activité de communication audiovisuelle. Les juridictions retinrent ainsi, à plusieurs reprises, cette qualification, dès 1997 (TGI Privas, 3 sept. 1997, Ministère public et X c/ Y ; TI Puteaux 28 sept. 1999 ; et surtout Crim., 6 mai 2003, pourvoi n° 02-80284). Si cette assimilation avait certes pour avantage de faciliter le travail des juges, qui pouvaient alors transposer aux activités en ligne les dispositions encadrant les moyens de communication audiovisuelle, il apparut rapidement qu’elle ne reflétait pas la réalité des services proposés sur Internet, les différences notables étant, entre autres, (i) une communication point à point et réciproque (Internet) versus une communication point à multipoint et descendante (audiovisuel) et (ii) un univers de millions de producteurs d’informations disséminées versus une filière très capitalistique de professionnels de l’image et du son. Aussi, dès 1998, le rapport « Internet et les réseaux numériques » du Conseil d’Etat retint que « des services tels que les forums de discussion, l’accueil de site web, la vente à distance, l’accès à des bases de données… comporte une composante communication au public, mais ne nécessite pas le même traitement que la radio ou la télévision, qui demeurent des médias de masse spécifiques ».

[7] Art. 1.IV, alinéa 4, de la LCEN.

[8] Art. L132-1 : le contrat d’édition est « le contrat par lequel l’auteur d’une œuvre de l’esprit ou ses ayants droit cèdent à des conditions déterminées à une personne appelée éditeur le droit de fabriquer ou de faire fabriquer en nombre des exemplaires de l’œuvre, à charge pour elle d’en assurer la publication et la diffusion ».

[9] Art. L132-23, et en écho, art. L215-1, du code de la propriété intellectuelle.

[10] L132-27 du CPI. Sur la proximité des professions de producteur et d’éditeur : Jean-Philippe Bouard, L’évolution des droits reconnus à l’auteur et à son éditeur : vers un déplacement du centre de gravité de l’édition, CCE 2004, chron. n°9.

[11] Art. 42 de la loi du 29 juillet 1881.

[12] CEDH, 30 mars 2004, affaire Radio France et autres c. France, Requête no 53984/00.

[13] Art. 93-3 de la loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle.

[14] Aux termes de l’article 6.I.2, l’hébergeur est la personne qui assure « pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ».

[15] Pour une position contraire, cf. A. Saint Martin, Proposition d’une « responsabilité raisonnable » pour le web 2.0, RLDI, nov. 2007, p. 32, qui semble détacher la qualité d’éditeur de service de celle d’hébergeur pour appliquer à ces derniers une responsabilité fondée sur l’article 1382 en passant outre le régime défini à l’article 6-I-2 de la LCEN.

[16] En effet, l’article 6.I.2, alinéa 2, de la LCEN apporte exception au principe de responsabilité limitée de l’hébergeur, énoncé à l’alinéa 1er, « lorsque le destinataire du service [d’hébergement] agit sous l’autorité ou le contrôle » de l’hébergeur. Cette référence au contrôle opéré par l’hébergeur n’est pas sans rappeler le critère afférent au choix des contenus opéré par un éditeur, et qui fonde la qualification de ce dernier. Autrement dit, dès lors que l’hébergeur opère un contrôle du contenu qui lui est fourni par des tiers, destinataires de son service, sa qualité d’hébergeur demeure, mais le bénéfice du régime de responsabilité limitée prévu par la LCEN est, par exception, exclu.

[17] Sous une réserve factuelle, toutefois : si le site Fuzz avait effectivement rédigé le titre litigieux, et que ce dernier était attentatoire à la vie privée des intéressés, l’éditeur était personnellement à l’origine de la diffusion d’un contenu causant un préjudice à autrui, et perdait de ce fait la qualité d’hébergeur.

[18] Soit le fait que le site renvoie à un contenu tiers, et que la présentation des contenus fournis par les destinataires du service aient été agencés selon une ergonomie spécifique.

[19] Article co-écrit avec E. Mille.