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Cette brève s’intéresse au dernier volet judiciaire de l’affaire « Mulholland Drive », opposant l’acquéreur d’un DVD équipé d’un dispositif anti-copie à ses éditeurs, auxquels il reproche de ne pouvoir bénéficier, de ce fait, de l’exception de copie privée.

Rappelons d’abord que la propriété littéraire et artistique permet aux titulaires d’une telle propriété d’interdire toute reproduction de l’objet qui en est grevé, sauf lorsque la loi prévoit une exception à cet égard. L’une des ces exceptions les plus célèbres est celle dite de « copie privée », qui doit permettre à l’acquéreur du support d’un contenu protégé de le reproduire sans autorisation, pour son usage personnel. S’étant vu empêché techniquement de procéder à une telle copie, l’acquéreur du DVD saisit la justice.

Rappelons ensuite que, pour qu’une exception à un droit de propriété littéraire et artistique soit valable, elle doit satisfaire à trois conditions cumulatives : répondre à un cas spécifique (autrement dit être prévue par une norme), ne pas porter atteinte à l’exploitation normale de l’objet protégé, et ne pas causer un préjudice injustifié à ses ayants droit. Lorsque, dans telle ou telle hypothèse, ces trois conditions ne sont pas remplies, il est fait exception à l’exception invoquée, ce qui revient à restaurer le principe initialement applicable, soit l’emprise du droit exclusif. Ces trois conditions cumulatives sont appelées le « test en trois étapes » ou « triple test ».

Rappelons enfin que la possibilité, pour le juge judiciaire (i) d’appliquer le test en trois étapes (ii) dans un litige opposant deux personnes de droit privé n’allait pas de soi. En effet, « apparu pour la première fois en 1967 lors de la conférence de Stockholm qui avait pour objectif la révision de la convention de Berne », le « but [du triple test] était principalement de consacrer au niveau international le droit de reproduction, absent auparavant de cette convention alors qu’il jouait un rôle majeur dans de nombreux droits nationaux (…). Il s’agit donc d’une formule de compromis, suffisamment large pour pouvoir couvrir toutes les exceptions contenues dans les législations des pays signataires, que ce soit sous forme de liste énumérative ou sous forme de clause générale de type fair use ou fair dealing »^[1]. Une partie de la doctrine considérait donc que ce test était une grille de lecture offerte aux législateurs afin d’harmoniser les différentes exceptions quelque soit le système juridique. En d’autres termes, il s’agissait d’uniformiser au mieux les exceptions entre système de droit d’auteur et de copyright.

La première intervention de la Cour de cassation dans l’affaire « Mulholland Drive » a conduit la Haute Juridiction à sanctionner la cour d’appel saisie, pour ne pas avoir mis en oeuvre le test en trois étapes afin de vérifier si la copie privée d’un DVD répondait à ses conditions, la Cour de cassation émettant à cet égard une réserve implicite quant au critère de l’exploitation normale de l’objet protégé. Cette décision fut d’autant plus audacieuse que - outre le débat tenant au point de savoir si le juge judiciaire avait ou non le pouvoir de mettre ce test en oeuvre^[2], ce qu’elle trancha par l’affirmative - la loi DADVSI, qui a introduit formellement le test en trois étapes dans le CPI n’était pas applicable aux faits de l’espèce, qui avaient eu lieu avant son entrée en vigueur.

Après un tel coup de force, l’arrêt de renvoi était donc fort attendu, puisqu’il allait, lui, appliquer le test à l’exception en cause, et ainsi offrir aux juristes une première grille de lecture quant aux éléments à prendre en considération pour l’appréciation de chacune des conditions de ce test. Il n’en fut malheureusement rien. La cour d’appel préféra faire abstraction du débat en le jugeant irrecevable, au motif que l’exception de copie privée n’étant pas un droit, mais… une exception. Par conséquent, les plaideurs ne pourraient s’en prévaloir qu’en défense, dans le cadre d’une action en contrefaçon intentée à leur en contre, mais non en demande, comme le fit l’acquéreur mécontent de son DVD impossible à copier^[3]. Le pourvoi formé contre cet arrêt ayant été rejeté en juin dernier par la Cour de cassation, la saga judiciaire « Mulholland Drive » a donc fait « ”pschit’’ » : si l’on sait que le juge peut appliquer le test en trois étapes, on ignore toujours concrètement comment s’apprécient les conditions qui le composent.

A présent, précisons que la loi DADVSI est venue tempérer la liberté anciennement accordée à tout un chacun par l’exception de copie privée - sous réserve du test en trois étapes, donc - en offrant aux ayants droit la possibilité de limiter le nombre copies pouvant être effectuées des supports matériels qu’ils commercialisent, tout en offrant à chacun la possibilité de contester l’opportunité d’une telle limitation devant une autorité administrative indépendante. Ce faisant, la loi DADVSI est venue rompre les équilibres voulus par une partie de la doctrine, selon laquelle seules les actes de communication au public entreraient dans le monopole prévu par la loi au profit des ayants droit. En application de cette doctrine, une copie privée ne serait donc pas une exception, mais un acte extérieur au monopole légal, faute d’opérer une communication de l’oeuvre à un public^[4].

Par ailleurs, depuis le projet HADOPI^[5], le législateur tente de trouver une solution dissuadant les internautes de procéder au téléchargement d’œuvres protégées par le biais des logiciels de « Peer to Peer » en mettant en place un système de « riposte graduée » : le titulaire d’un accès internet serait débiteur d’une « obligation de veiller à ce que cet accès ne fasse pas l’objet d’une utilisation à des fins » de contrefaçon^[6], dont les manquements seraient sanctionnés prioritairement par la suspension progressive de l’accès au réseau^[7]. La « riposte graduée » ne sanctionnerait donc pas le délit de contrefaçon en lui-même, mais constituerait une mesure alternative ou complémentaire aux sanctions pénales et civiles propres à la contrefaçon. Ainsi, les rédacteurs de ce projet précisent dès l’exposé des motifs que le dispositif mis en place par le projet de loi est « essentiellement pédagogique » et « a vocation, en pratique, à se substituer aux poursuites pénales actuellement encourues par les internautes qui portent atteinte aux droits des créateurs ».

Il ne reste plus, alors, qu’à mélanger les enseignements de l’affaire « Mulholland Drive » avec les dispositions de la loi DADVSI et du projet de « riposte graduée », pour constater l’émergence d’un résultat kafkaïen.

Partons de l’hypothèse selon laquelle M. X., qui vient de se porter acquéreur d’un DVD dont la copie est limitée à deux exemplaires, souhaiterait en réaliser une troisième pour son usage personnel. Constatant que le prix d’un avocat susceptible de l’assister pour un recours aux fins d’être autorisé à effectuer cette troisième copie correspond à vingt fois le prix d’un nouveau DVD, M. X. décide de procéder à une copie par des moyens illicites. Pour les besoins du raisonnement, supposons que M. X. ait été pris sur le fait par les forces de l’ordre. M. X. se défendra en invoquant l’exception de copie privée ; il lui sera rétorqué qu’il a outrepassé les limites de cette exception, telles qu’elles avaient été fixées par l’ayant droit ; il objectera que ces limites étaient elles-mêmes critiquables, et, à suivre la solution de l’arrêt « Mulholland Drive I », il se verra répondre que, de toute façon, sa mise en oeuvre de l’exception de copie privée, à la supposer licite, ne passe pas le test en trois étapes. M. X. sera donc contrefacteur, au moins d’un point de vue civil.

M. Y., de son côté, qui n’a plus acheté de DVD depuis des lustres, puisqu’il télécharge ses films, ses disques, et tous les contenus culturels ayant sa préférence, n’encoure pas les mêmes risques, à la lueur de la « substitution » opérée par la future loi HADOPI. En effet, constatant que son poste informatique reçoit et émet un volume conséquent de données protégées par la propriété intellectuelle, ce qui implique une communication au public, les forces de l’ordre mettront en oeuvre la « riposte graduée », et adresseront donc au propriétaire de l’ordinateur en cause une lettre d’avertissement menaçant d’une suspension de l’abonnement à internet du titulaire de la ligne, en cas de réitération.

Dans le premier cas, M. X. sera donc coupable de contrefaçon pour avoir voulu procéder à une copie privée dont la légalité n’était pas discutée il y a encore cinq ans. Dans le second cas, M. Y. se renseignera sur les moyens lui permettant (i) de masquer ses données de connexion et/ou (ii) d’accéder aux connexions Wi-Fi de ses voisins, pour poursuivre l’accomplissement d’actes indubitablement contrefaisants. On objectera que l’hypothèse que la copie a priori illicite accomplie par M. X. n’aura, en pratique, aucune chance d’être portée à la connaissance des ayants droit ou des autorités, ce qui lui vaudra de ne pas être inquiété. Admettons. Mais la cohérence des modifications législatives et jurisprudentielles apportées à la matière n’en sera pas rétablie pour autant.