« Exceptions », vous avez bien dit « exceptions » ? Le premier réflexe de tout juriste débutant sa formation en propriété littéraire et artistique consiste, à ce mot, à ouvrir son code de la propriété intellectuelle à l’article L. 122-5. Ce texte énumère en effet une série de situations que « l’auteur ne peut interdire » « lorsque l’œuvre a été divulguée », et que l’on a coutume de désigner sous le vocable d’ « exceptions ».

Or, si les dispositions de cet article permettent au public de déroger au monopole de l’auteur, le terme « exception » n’y est mentionné nulle part. Ce silence législatif permet à la doctrine d’opérer une distinction entre exceptions et limites[1]. Bien que celle-ci n’ait pas, ou peu, de retentissements pratiques[2], il convient d’en rappeler la substance. Considérant que les actes d’exploitation d’une œuvre (reproduction et représentation) ne sont interdits que lorsqu’ils opèrent une communication de l’œuvre au public[3], Messieurs Gaudrat et Sardain démontrent avec talent que les deux premiers paragraphes de l’article L. 122-5 du CPI, i.e. la reproduction aux fins de copie privée et la représentation dans le cadre du cercle de famille, « posent » les limites naturelles du droit d’exploitation », les autres situations visées à l’article L. 122-5 du CPI étant, elles, de « véritables exceptions » en tant que dérogations au pouvoir d’interdire de l’auteur[4].

En effet, les 1° et 2° de l’article L. 122-5 visent des hypothèses dans lesquelles l’œuvre n’est communiquée à aucun public : la première est une copie en quelque sorte communiquée de soi à soi, la seconde découle, quant à elle, du bon sens depuis « les balbutiements de la radiodiffusion » qui remirent en cause « les modes traditionnels d’exploitation [qui] conduisaient à ce que l’acte du consommateur, au moins, soit réalisé dans un lieu public »[5]. La copie privée et les représentations dans le cadre du cercle de famille ne peuvent donc être interdites par l’auteur – ou l’ayant droit - parce qu’elles sont hors du champ du monopole, et non parce qu’elles énonceraient une exception à ce dernier. La copie privée et les représentations dans le cadre du cercle de famille ne peuvent donc être interdites par l’ayant droit parce qu’elles sont hors du champ du monopole, et non parce qu’elles énonceraient une exception à ce dernier. Il existerait ainsi, au sein de l’article L. 122-5 du CPI, des situations dont la nature juridique diffère. D’un côté, les véritables exceptions, dérogeant au principe du monopole accordé aux auteurs et, de l’autre, des limites, que les deux premiers paragraphes de l’article L. 122-5 se contenteraient de rappeler.

Fort de ce donné doctrinal, le champ de la réflexion peut donc être réduit aux seules « vraies » exceptions visées par l’article L. 122-5 du CPI. Il n’est alors pas question de traiter l’ensemble des situations listées audit article. Il ne s’agit pas non plus, dans une inversion des termes du sujet, de traiter des exceptions aux limites du droit d’auteur… L’analyse se cantonnera à envisager si les exceptions textuelles – le terme étant entendu restrictivement, conformément à ce qui est mentionné ci-dessus - visées par l’article L. 122-5 du CPI connaissent certaines limites, et dans l’affirmative, d’en définir la teneur et la portée.

Au préalable, il convient de préciser ce que recouvrent ces « vraies » exceptions. La propriété de l’auteur lui permettant d’autoriser ou d’interdire la communication au public de son œuvre, toute communication de cette nature doit, par conséquent, être qualifiée d’acte d’exploitation. Dès lors, toute personne destinataire de l’œuvre qui réaliserait, subséquemment, une communication de celle-ci au public, passerait de la qualité de membre du public à la qualité d’exploitant. Afin d’éviter les conséquences de cette requalification, le législateur a posé, aux termes de l’article L. 122-5 du CPI (hors ses 1° et 2°), des exceptions : tout membre du public qui réalise une communication de l’œuvre conforme aux situations visées par l’article L. 122-5 ne pourra être considéré comme un exploitant.

Partant, il convient de déterminer l’étendue des exceptions ainsi offertes au public, en rappelant l’équilibre recherché entre la propriété de l’auteur et les libertés du public, avant de constater que l’articulation entre l’une et l’autre s’avère aujourd’hui de plus en plus ardue.

Les limites aux exceptions ou la recherche d’un équilibre entre la propriété de l’auteur et les libertés du public

Les droits reconnus à l’auteur s’apparenteraient à une véritable « propriété » sur son œuvre, à laquelle seule une liberté fondamentale peut faire échec, selon un arbitrage défini par le législateur.

Le droit de propriété, fondement des droits de l’auteur

Dès l’article de tête du CPI, il est affirmé que « l’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous ». Il est fréquent d’appuyer l’autorité du terme sur les formules bien connues de Le Chapelier et de Lakanal, qui considéraient respectivement que la propriété littéraire et artistique est « la plus sacrée » et « la moins susceptible de contestation ».

La doctrine se divise cependant sur la portée qu’il convient de donner à la notion de propriété en droit d’auteur. Si, pour certains, le code renverrait nécessairement aux principes de la propriété énoncée aux articles 544 et s. du Code civi[6], d’autres tempèrent les conséquences d’une telle qualification par référence à la finalité de la matière : encourager la création[7].

A vrai dire, peu importe. Dès le moment où l’on consacre le monopole de l’auteur en tant que propriété, ce dernier accède au panthéon des normes juridiques, en rejoignant le bloc de constitutionnalité, par l’entremise de l’article 17 de la Déclaration des Droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789. Or, à cet égard, il semble en premier lieu que les traités internationaux aient consacré le droit d’auteur comme un droit de propriété. A titre d’exemple, on peut citer l’article 27 de la Déclaration universelle des droits de l’Homme, selon lequel « chacun a droit à la protection des intérêts moraux et matériels découlant de toute production scientifique, littéraire ou artistique dont il est l’auteur »[8].

Ensuite et surtout, comment ignorer la décision du Conseil constitutionnel du 27 juillet 2006 ? En effet, selon les sages de la rue Montpensier, « les finalités et les conditions d’exercice du droit de propriété ont subi depuis 1789 une évolution caractérisée par une extension de son champ d’application à des domaines nouveaux ; (…) parmi ces derniers, figurent les droits de propriété intellectuelle et notamment le droit d’auteur et les droit voisins ». Il est donc possible de considérer que cette décision, soutenue par une partie de la doctrine, érige – ou confirme, c’est selon – le droit d’auteur au rang des droits de l’Homme, par sa nature propriétaire[9]. Dès lors, les exceptions qu’il connaît doivent être justifiées par des dispositions au moins équivalentes, au regard de la hiérarchie des normes.

Des exceptions fondées sur les droits fondamentaux

En reprenant la liste des exceptions prévues par la loi de 1957, toutes – hormis celles mentionnées aux deux premiers paragraphes de l’article L. 122-5 – peuvent être rattachées au respect d’une liberté fondamentale : la liberté d’expression (art. 11 de la Déclaration de 1789), et les « sous-libertés » qui en sont issues (liberté d’information, liberté de création, etc.). Il en est ainsi, notamment, de la courte citation, de l’exception de parodie ou encore des revues de presse. Les lois postérieures à celle du 11 mars 1957, notamment la loi du 1er août 2006, n’ont pas fondamentalement dénaturé ce précepte, malgré l’ « enrichissement » quasi exponentiel du nombre d’exceptions.

Commençons par évacuer les « fausses » exceptions, c’est-à-dire celles qui définissent des actes n’opérant pas de communication de l’œuvre au public. Outre les deux premiers paragraphes de l’article L. 122-5, peuvent être ajoutés à cette liste, en premier lieu, « les actes nécessaires à l’accès au contenu d’une base de données électronique pour les besoins et dans les limites de l’utilisation prévue par contrat » (5°). En effet, il s’agit d’autant moins d’une exception, par opposition à une limite, que le contenu d’une base de données n’est pas spécialement protégé par le droit d’auteur, et que l’acte qui y donne accès n’est pas une communication dudit contenu au public. Idem pour la reproduction provisoire « présentant un caractère transitoire ou accessoire, lorsqu’elle est une partie intégrante et essentielle d’un procédé technique et qu’elle a pour unique objet de permettre l’utilisation licite de l’œuvre ou sa transmission entre tiers par la voie d’un réseau faisant appel à un intermédiaire » (6°), ou encore la reproduction d’archivage (8°). L’examen des dispositions restantes - et donc des « vraies » exceptions - témoigne de ce qu’elles présentent toutes d’un lien plus ou moins direct avec la liberté d’expression ou d’information[10], à l’exception notable du 7°, consacré aux établissements proposant des contenus protégés aux personnes atteintes de déficiences physiques ou psychiques, dont le fondement serait plutôt, sans doute, le préambule de la Constitution de 1946.

Il résulte de ce qui précède que la loi a l’ambition d’arbitrer le conflit normatif opposant les droits de l’auteur à ceux du public, en définissant en premier lieu un nombre arrêté d’exceptions, ce qui constitue une limite quantitative. Vient ensuite la limite liée aux conditions de mise en œuvre propre à chacune : la parodie est limitée par les « lois du genre », la communication au public d’une œuvre graphique, plastique ou architecturale est limitée à un « but exclusif d’information immédiate et en relation directe » avec l’œuvre en cause, etc.

En revanche, lorsqu’une exception n’est justifiée par aucune liberté fondamentale, le droit de propriété reprend toute son ampleur. Sauf à ce que la loi en dispose autrement, rien n’empêche alors l’ayant droit d’en limiter le bénéfice au delà des prescriptions de l’article L. 122-5 du CPI. Le processus est d’ailleurs d’ores et déjà enclenché et défendu par une partie de la doctrine, qui tente même de justifier la possibilité de contractualiser l’ensemble des exceptions[11]. L’avenir dira si les équilibres souhaités depuis la fin du XVIIIème siècle n’en souffriront pas trop, ce qui invite à déterminer le rôle du juge au sein de cet équilibre législatif.

Articulation des exceptions avec le monopole de l’auteur : la mise en oeuvre de l’équilibre législatif

Parce que les exceptions au droit d’auteur postulent que le législateur a concilié en amont les conflits qui pourraient naître entre la propriété consacrée par la loi et les intérêts que le public tient du bloc de constitutionnalité, le pouvoir créatif du juge ne peut qu’être réduit. La loi du 1er aout 2006 a cependant modifié cette répartition des rôles, en invitant l’autorité judiciaire à corriger d’éventuels « abus » qui seraient commis à l’occasion d’une mise en œuvre conforme des exceptions légales.

L’appréciation judiciaire du bénéfice des exceptions avant la loi DADVSI

S’il serait surabondant d’envisager toutes les exceptions listées à l’article L. 122-5 du CPI pour en dégager les limites, il paraît plus judicieux de s’appuyer sur l’interprétation jurisprudentielle qui en est faite. A cet égard, l’affaire dite « Utrillo »[12] illustre de manière topique le rôle dévolu au juge dans l’appréciation des conflits opposant le droit de propriété de l’auteur à une autre liberté fondamentale.

En l’espèce, les ayants droit du peintre Maurice Utrillo s’opposaient à la société de télévision France 2 qui, dans le cadre d’un reportage d’information, avait réalisé des reproductions et des représentations de certaines œuvres de l’auteur sans requérir préalablement l’autorisation de ses ayants droit. Ayant été condamnée pour contrefaçon, France 2 invoquait à l’appui de son pourvoi devant la Cour de cassation l’exception de courte citation, selon laquelle « lorsque l’œuvre a été divulguée (…) l’auteur ne peut interdire les analyses et courtes citations justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d’information de l’œuvre à laquelle elles sont incorporées », en sollicitant de la Cour suprême qu’elle étende l’interprétation de cette exception à raison des dispositions de l’article 10 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme, et du droit du public à l’information et à la culture qui serait énoncé par ce texte[13].

Le 13 novembre 2003, la Cour de cassation répondit sur ce point que « pour rejeter le grief d’atteinte au droit du public à l’information et à la culture, l’arrêt énonce, à bon droit, que le monopole légal de l’auteur sur son œuvre est une propriété incorporelle, garantie au titre du droit de toute personne physique ou morale au respect de ses biens, et à laquelle le législateur apporte des limites proportionnées, tant par les exceptions inscrites à l’article L. 122-5 du Code de la propriété intellectuelle que par l’abus notoire prévu à l’article L. 122-9 du même Code ; qu’il a, en outre, constaté que la société France 2 avait la possibilité d’informer les téléspectateurs de l’existence de l’exposition sans qu’il lui fût indispensable de représenter des œuvres du peintre dans les conditions critiquées, ainsi que la faculté de rechercher l’autorisation de M. X. pour y procéder ; que le moyen tiré d’une violation de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’Homme s’avère, ainsi, inopérant ».

L’enseignement principal de cet attendu consiste à relever que l’interprétation jurisprudentielle des exceptions textuelles doit s’opérer de manière restrictive par les magistrats. Si cette démarche répond aux prescriptions de l’adage exceptio est strictissimae interpretationis, de même qu’à l’ordre public de protection qui irrigue le droit d’auteur, elle témoigne surtout de ce qu’il n’appartient pas au juge de revenir sur l’équilibre recherché par le législateur quant aux antagonismes que peuvent faire naitre les droits fondamentaux de l’auteur, d’une part, et du public, d’autre part. A cet égard, la décision « Utrillo » n’est plus de droit positif depuis que le législateur a profité de la loi DADVSI pour ajouter une exception ad hoc à la liste de l’article L. 122-5 : désormais, l’auteur ne peut interdire « la reproduction ou la représentation, intégrale ou partielle, d’une œuvre d’art graphique, plastique ou architecturale, par voie de presse écrite, audiovisuelle ou en ligne, dans un but exclusif d’information immédiate et en relation directe avec cette dernière, sous réserve d’indiquer clairement le nom de l’auteur » (9°). L’arbitrage du conflit normatif naissant du droit de propriété de l’auteur et des droits du public appartient exclusivement au législateur…

La DADVSI, un outil offert au juge pour contrôler les « abus » dans l’exercice des exceptions

Si le juge ne saurait étendre le champ d’application des exceptions légales, il peut en revanche, depuis 2006, les limiter. En effet, le législateur a confié au juge le soin de mettre en œuvre le fameux test en trois étapes : « les exceptions énumérées par le présent article ne peuvent porter atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ni causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur ».

Cette innovation a été l’objet des plus vives critiques lors de son insertion au sein de Code de la propriété intellectuelle, qui transposait l’article 5.5 de la directive du 22 mai 2001 relative à l’harmonisation du droit d’auteur et doits voisins dans la société de l’information. Certains considéraient que le triple test était destiné au législateur. Cette conception séduisante permettait d’arguer que les exceptions listées à l’article L. 122-5 du CPI réussissaient le test dès lors qu’elles étaient intégrées audit article[14]. Le test était en quelque sorte un guide à l’intention du législateur, dans sa recherche d’équilibre entre les droits de l’auteur et ceux du public.

Ce n’est toutefois pas cette conception qui fut retenue lors de l’adoption de la loi du 1er août 2006. Dans l’esprit du législateur[15], le test des trois étapes doit être appliqué par le juge, donc a posteriori, en tant que correctif au bénéfice des exceptions. Comme le souligne le Professeur Azzi, « le test n’y est plus envisagé comme une consigne relative à la création des exceptions, mais comme une consigne relative à l’application de celle-ci »[16]. Ce qui n’interdit évidemment pas de le regretter : la vérification du respect du triple test effectuée par le juge, soit nécessairement après l’exercice par le public de la liberté que lui offre l’exception, est porteuse d’insécurité juridique. En effet, dans quelle mesure le public, bénéficiaire des exceptions, peut-il citer, reproduire… dans les limites énoncées par les différentes situations envisagées par l’article L. 122-5, alors que plane l’épée de Damoclès du triple test au dessus de sa tête. Cette démarche vide les exceptions de leur sens. Le membre du public souhaitant bénéficier d’une exception aura, à la lueur du risque juridique encouru, tendance à ne pas la mettre en œuvre ou à demander l’autorisation au titulaire de droit. En d’autre termes, à ne pas bénéficier d’une liberté pourtant consacré par le législateur. En outre, cette conception n’est pas sans se rapprocher de l’exception de « fair use » qui s’inscrit pourtant dans une logique de « copyright », c’est-à-dire une logique opposée à celle établie par le droit d’auteur depuis plus de trois siècles.

Si, à l’instar de Christophe Geiger, l’on peut s’inquiéter de ce que les équilibres du droit d’auteur soient laissés « au hasard de la charité des titulaires de droits »[17], peut-être ne faut-il pas, cependant, être trop alarmiste. En effet, malgré une application des juridictions du test des trois étapes en dehors des règles gouvernant le droit international privé, notamment sans caractériser d’élément d’extranéité, alors que sa source réside dans le DIP conventionnel[18], une théorie doctrinale faisant, également, appel aux notions de droit international privé semble à même d’atténuer les effets pervers du test. En distinguant « l’effet plein » de « l’effet atténué », T. Azzi considère qu’en retenant le second, le test des trois étapes pourrait ne correspondre, en définitive, qu’à « ‘une version modernisée de l’interprétation stricte »[19]. Cependant, aussi séduisante soit-elle, il ne s’agit, pour le moment, que d’une théorie doctrinale, dont la pertinence pratique reste dès lors tributaire d’une confirmation par les juridictions…

Notes

[1] A. et H.-J. Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, Ed. Litec, n°320 et s., 3ème édition ; F. Pollaud-Dulian, Le droit d’auteur, Ed. Economica, n° 750.

[2] D’ailleurs a-t-elle encore vocation à exister depuis la loi du 1er août 2006, l’article 331-8 du CPI qualifiant de manière expresse la copie privée en tant qu’exception ?

[3] cf. les définitions que constitutent les articles L. 122-2, alinéa 1, et L. 122-3, alinéa 1 du CPI.

[4] Ph. Gaudrat et F. Sardain, De la copie privée (et du cercle de famille) ou des limites au droit d’auteur, CCE, novembre 2005, Etude 37.

[5] Ph. Gaudrat et F. Sardain, ibid.

[6] Mousseron, Raynard, Revêt, “De la propriété comme modèle”, Mélanges Colomer, Ed. Litec, 1993, p. 281.

[7] cf. V.-L. Benabou, Puiser à la source du droit d’auteur, RIDA 2/2002, p.3.

[8] Notons que cette disposition est contrebalancée au sein du même article par le fait que « toute personne a le droit de prendre part librement à la vie culturelle de la communauté, de jouir des arts et de participer au progrès scientifique et aux bienfaits qui en résultent ».

[9] M. Vivant, Le droit d’auteur, un droit de l’Homme ?, RIDA 1997 ; A. Dietz, La place du droit d’auteur dans la hiérarchie des normes : la question constitutionnelle, in Mélanges en l’honneur d’A. Françon, Ed. Dalloz, 1995 ; M. Vivant, Et donc la propriété littéraire et artistique est une propriété…, Prop. Intell., avril 2007, p. 193 ; P. L. Torremans, Le droit d’auteur en tant que droit de l’Homme, ibid., p. 173

[10] Serait-ce au prix de certaines redondances. Par exemple, le 3° d) et le 9°.

[11] A cet égard, cf. Ch. Alleaume, La contractualisation des exceptions, Prop. Intell., oct. 2007, p. 436.

[12] Civ., 1ère, 13 novembre 2003 : France 2 c/ X.

[13] Lequel dispose : 1. Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n’empêche pas les Etats de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d’autorisations. 2. L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire.

[14] V.-L. Benabou, Les dangers de l’application judiciaire du triple test à la copie privée, Juriscom.net.

[15] Sans doute influencé par la position adoptée par la Cour de cassation dans l’arrêt Mulholland Drive.

[16] T. Azzi, La loi du 1er août 2006 relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information, ou le monopole préservé, CCE, juillet 2007, Étude 16.

[17] C. Geiger, La transposition du test des trois étapes en droit français, D. 2006, p. 2164.

[18] V.-L. Benabou, op.cit., relevant à propos de l’affaire Mulholland Drive qu’il semble pour le moins juridiquement infondé d’invoquer une disposition de droit international « sans caractériser un élément d’extranéité qui, en principe, doit présider à l’application d’une convention internationale ».

[19] T. Azzi, op. cit..